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martes, 2 de abril de 2013

El aborto y los efectos del decreto anulado

(Diario del Huila: 31/03/2013) Una vez más el tema del aborto y los casos excepcionales en que está despenalizada la interrupción voluntaria del embarazo están en el ojo del huracán. En esta ocasión por un fallo del Consejo de Estado que anuló un decreto reglamentario al respecto.

“No cabe duda que la sentencia C-355 de 2006 no tuvo por objeto consagrar el derecho al aborto, sino despenalizar tres eventos en los cuales su práctica no es constitutiva de delito”.

¿Qué implica la caída de un decreto que ya estaba suspendido de tiempo atrás? ¿Qué se puede hacer o no ahora cuando una mujer pide que le practiquen un aborto? ¿A qué están obligados o no las instituciones médicas y los profesionales de la salud?

Dadas las múltiples interpretaciones al respecto, la procuradora delegada para la Defensa de la Familia, Ilva Myriam Hoyos, hace claridad, punto por punto, sobre lo que el Ministerio Público considera como el alcance real de la decisión del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo.

 

¿Qué relevancia tiene la decisión del Consejo de Estado de suspender el Decreto 4444 de 2006?

Es una decisión muy significativa por varias razones. Le menciono sólo dos. La primera, porque el Consejo de Estado es la máxima instancia de la jurisdicción contenciosa-administrativa y también el máximo juez constitucional y legal de los actos administrativos del Gobierno Nacional. La segunda, porque confirma lo que la Procuraduría General de la Nación reiteradamente ha sostenido en los últimos cuatro años: que el aborto es un delito que se encuentra despenalizado en tres causales específicas, pero que no existe fundamento jurídico que permita sostener que es un servicio de salud y, mucho menos, de carácter obligatorio, financiado públicamente y motivo de restricción de derechos fundamentales y libertades, como la libertad de conciencia o la libertad de empresa.

Pero si ese Decreto ya estaba suspendido, ¿qué efecto puede tener que sea anulado?


Es cierto que el Decreto estaba suspendido desde el 15 de octubre de 2009. Pero también lo es que se habían sembrado muchas dudas sobre los efectos de esa suspensión y que, luego de la misma, se habían proferido diferentes actos administrativos e incluso decisiones de tutela que han reiterado o le han dado aplicación al Decreto o a su Norma Técnica (la Resolución 4905 de 2006). La declaración de la nulidad del Decreto, que debo destacar que tiene efecto retroactivo, implica que el Gobierno Nacional no puede reglamentar los casos en que el aborto se encuentra despenalizado, sino que es imprescindible la intervención del Legislador en esta materia.

¿Quiere decir que la sentencia del Consejo de Estado deja sin efectos las decisiones de la Corte Constitucional sobre este tema? Sin embargo, hay otros sectores que dicen que eso no es así y que, incluso, la declaratoria de nulidad no tiene ningún efecto.


Primero que todo debo decir que es muy grave que se diga, y sobre todo que lo digan quienes intervinieron en el proceso que se adelantó ante el Consejo de Estado y se opusieron a la demanda, a la suspensión y a la eventual de la anulación del Decreto, que esta decisión no tiene ningún efecto. Eso fue lo que pretendieron decir respecto de la suspensión, ahora lo repiten con la declaratoria de la nulidad.
Imagínese, decir que es lo mismo que exista o no exista una norma ¿No le parece extraño? Los efectos de la anulación están establecidos en la Ley y lógicamente pueden inferirse: suspendido el Decreto ya no existen los derechos, las obligaciones, las restricciones, las sanciones, etc., que regulaba el Decreto.

¿La decisión del Consejo de Estado afecta la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional que estableció los tres casos excepcionales de despenalización del aborto?


La anulación efectivamente no afecta, per se, la sentencia C-355 y ni siquiera las sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión (sobre todo la Sala Octava) de la Corte Constitucional. Pero debe advertirse que la primera sólo despenalizó el aborto en unos casos, no creó ningún derecho, y que de las segundas, de las sentencias de tutela, podemos identificar dos grupos: primero, las sentencias proferidas antes de la suspensión del Decreto que, como cualquiera puede constatarlo, se fundamentan y citan textualmente el Decreto ahora anulado y la Norma Técnica expedida con base en él; y, segundo, las sentencias proferidas con posterioridad a la suspensión, que son esencialmente dos (las sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011), en donde se pretendió legitimar la validez de la Norma Técnica adoptada con base en el Decreto y otros actos administrativos.

Que la Corte no despenalizó el aborto cuando fuera necesario ni cuando simplemente se desee, sino cuando la mujer da su consentimiento y se verifican diferentes situaciones objetivas.

¿Derecho?

¿El aborto, al menos en los casos despenalizados por la Corte, es o no un derecho?


Para que no digan que estoy tergiversando las sentencias de la Corte Constitucional y que desconozco el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, le contestó con las palabras textuales de la providencia recientemente adoptada por esta última Corporación: “No cabe duda que la sentencia C-355 de 2006 no tuvo por objeto consagrar el derecho al aborto, sino despenalizar tres eventos en los cuales su práctica no es constitutiva de delito”. Ésta es la postura del Juez Constitucional Administrativo.

¿Las sentencias de tutela de la misma Corte no le han reconocido ese carácter?


Hay que distinguir entre las sentencias de tutela y la sentencia de constitucionalidad, es decir, la C-355 de 2006. Y a eso le agrego: las sentencias de revisión de tutela, por expresa disposición legal, sólo tienen efecto en el caso concreto, ha sido una misma Sala de Revisión de la Corte, la Octava, la que ha reconocido que el aborto es un derecho fundamental, yendo mucho más allá de lo que en 2006 decidió la Sala Plena de la Corte Constitucional. Ahora, sin embargo, y en relación con la reglamentación que adoptó el Gobierno Nacional sobre el aborto, a través del anulado Decreto 4444 de 2006, el máximo Juez Constitucional Administrativo establece una regla general de interpretación que debe ser tenida en cuenta no sólo por el Gobierno Nacional, el Legislador, las autoridades públicas sino por los jueces de tutela, incluyendo también a las Salas de Revisión de la Corte Constitucional.

Lo que hay…


Entonces ¿qué debe hacer una mujer que necesita que le practiquen un aborto?


Primero que todo debo decir que la Corte no despenalizó el aborto cuando fuera necesario ni cuando simplemente se desee, sino cuando la mujer da su consentimiento y se verifican diferentes situaciones objetivas: (primero) que ella denunció que fue víctima de un delito sexual del cual resultó el embarazo, (segundo) que se ha certificado médicamente que el feto tiene malformaciones que lo hacen inviable fuera del útero materno y (tercero) que existe certificado médico en donde consta que el embarazo representa un riesgo para la salud o la vida de la mujer. Como puede ver, se trata de casos diferentes y diferenciables, y ninguno de ellos supone que se haya ordenado o recomendado médicamente el aborto.
Ahora, si a una mujer tuviera que realizársele alguna intervención médica y como consecuencia de su práctica muriera el no-nacido, eso es otra cosa, no un aborto. Ni siquiera el mal llamado aborto terapéutico. Y claro, es obligatorio prestarle los servicios médicos que sean necesarios para garantizar su salud y su vida.

¿Puede hablarse de que existe en Colombia un aborto legal, seguro y oportuno?


No ha sido por ley que se despenalizó el aborto en Colombia. Repito mediante una decisión de la Corte Constitucional, proferida en 2006, se introdujo la figura de la interrupción del embarazo no constitutiva de delito. El Decreto anulado pretendió legalizar un servicio para hacerlo seguro y oportuno, pero esa normativa ya no existe.

Los partidarios de la despenalización del aborto en los tres casos excepcionales han insistido que los funcionarios públicos no pueden desinformar sobre los derechos sexuales y reproductivos. ¿Ha habido desinformación de la Procuraduría en relación con los efectos de la nulidad del Decreto 4444?


Conozco lo que se ha escrito en este sentido. Y estimo que volver sobre lo decidido por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T-627 de 2012¸ que está impugnada, es una forma de amedrantar a los servidores públicos para que no cumplamos en debida forma con nuestras funciones. Para algunos sólo es veraz la información que está de acuerdo con defender la tesis de que el aborto es un derecho fundamental y, por ende, es legal, segura y oportuna su práctica. Ahora que el Consejo de Estado ha estimado lo contrario, ¿será posible que se sostenga que hemos desinformado a la opinión pública? No lo hemos hecho ni antes ni ahora. Reitero lo que expresé hace algunos meses con ocasión de esa decisión que pretendió ponernos en una encrucijada jurídica y moral: No hemos mentido. Y ahora se nos ha dado la razón respecto de los argumentos centrales de la posición de la Procuraduría respecto al aborto.

¿Reconoce la Procuraduría la vigencia de la sentencia C-355 de 2006 o se opone a ella con base en el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado?


La Procuraduría reconoce y siempre ha reconocido que la sentencia C-355 de 2006 se encuentra plenamente vigente y que, por tanto, el aborto no constituye delito en algunos casos. En este sentido, es claro que tanto la mujer que acepta que se le practique un aborto en esos casos, como la persona o las personas que se lo practiquen, como lo dice expresamente la sentencia, no incurren en ningún delito.

Ahora, así como debe respetarse y garantizarse el cumplimiento de esa decisión judicial, también deben respetarse y cumplirse las decisiones del Consejo de Estado. Por esta razón, la Procuraduría seguirá insistiendo en la necesidad de que el Congreso de la República reglamente la práctica del aborto en los casos despenalizados, pues pretender que esta práctica sea obligatoria, gratuita, inmediata e incluso que proceda en los 9 meses de embarazo, como en su momento también lo sugirió la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional (Sentencia T-841 de 2011), aún sin que exista ninguna reglamentación al respecto, es algo que sin duda pone en grave riesgo los derechos a la salud y la vida de las mujeres gestantes, así como los derechos de los profesionales y las instituciones de salud, entre otros.

De hecho, el mismo Decreto anulado, su Norma Técnica y los diferentes actos administrativos que se han proferido con fundamento en esta normativa, así como los que han sido amparados o se han ordenado proferir en las sentencias de revisión de la Corte, son prueba de que con la sola sentencia C-355 de 2006 no es suficiente. Finalmente, no podemos olvidar que estamos frente a una conducta delictiva excepcionalmente no penalizada, que siempre implica un procedimiento invasivo dirigido a destruir una vida humana en gestación. Y esto es muy delicado. No por ello desconocemos los derechos de las mujeres.

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